近年来，随着电信网络的快速发展，利用电信网络实施诈骗的案件越来越多。与传统诈骗犯罪相区别，电信网络诈骗中，实施电信诈骗帮助行为的人，由于不需要实际接触被害人，这种虚拟性和非接触性使得诈骗正犯与诈骗帮助犯区分变得较为困难。《中华人民共和国刑法修正案（九）》增设了帮助信息网络犯罪活动罪，司法实务中，有人认为帮助信息网络犯罪活动罪是共犯行为的正犯化，如果定帮助信息网络犯罪活动罪，和电信网络诈骗犯罪之间的界限在哪里？本文从电信网络诈骗犯罪的帮助行为出发，试区分该帮助行为的主体及罪名。

　　电信网络诈骗犯罪帮助行为的类型

　　电信网络诈骗犯罪的帮助行为可以按照主体分为两类，一是正犯的帮助行为，二是共犯的帮助行为。

　　首先，就正犯的帮助行为而言，在共同犯罪中，帮助行为的实行主体并不全是帮助犯，正犯也有可能通过采取帮助行为表现出来，由于其对结果的作用力大，即使采取的是帮助行为，也依旧是正犯。例如，在强奸罪的共同犯罪中，其中一人将被害人打昏，其是强奸罪的正犯而不是帮助犯；在抢劫罪共同犯罪中，其中一人压制被害人反抗，其是抢劫罪的正犯而不是帮助犯。就强奸中的奸淫行为和抢劫中的劫取财物而言，将被害人打昏和压制对方反抗的行为从形式上看是帮助行为并不是构成其犯罪的实行行为，但究其本质，打昏和压制反抗的行为对刑法所保护的性自主权的法益和财产法益的侵害具有直接现实性和密切关联性，对结果的作用力大，因而行为主体是正犯而不是帮助犯。

　　其次，共同犯罪人按照分工可以分为实行犯、教唆犯、组织犯和帮助犯。就共犯的帮助行为而言，帮助犯的本质在于使正犯实行行为变得更容易，按照共犯从属性说，帮助犯的成立必须以被帮助人着手实行犯罪且具有违法性为前提。就作用而言，帮助犯对犯罪结果发生的作用并不都是直接的，且较正犯对结果的影响力较小；就社会危害性而言，帮助犯较正犯的主观恶性要小，对危害结果发生的迫切程度没那么高，其危害行为的手段没有那么凶残，对社会的危害性要小；就特定的结果而言，正犯与帮助犯的行为相结合，共同促进侵害法益对象的危险产生并使其不断向前发展，最终导致损害结果的发生并不具有因果关系；就定罪而言，帮助犯的成立依赖于实行犯的成立，如果实行犯不构成犯罪，那么对帮助犯追究其刑事责任就没有意义；就量刑而言，帮助犯的刑罚较正犯的刑罚轻，将帮助犯划分到从犯中，对其应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

　　在电信网络诈骗犯罪的帮助行为中，区分上述两种情形有时并不容易，应从刑法所保护的被该诈骗行为所侵害的法益出发，重点考察犯罪人的行为，判断其行为的侵害性和作用力大小，即重点考量该行为是否与结果的发生具有因果关系。同时，考察犯罪人的主观心理状态，是否明知自己的帮助行为及其可能发生的损害结果，是否对自己的行为发展有一定预判，是否为积极追求的心理态度。

　　帮助信息网络犯罪活动罪与诈骗罪之间的关系

　　有人认为，帮助信息网络犯罪活动罪与诈骗罪之间是想象竞合关系；有人认为，二者是法条竞合关系。笔者认为，想象竞合和法条竞合是关于一罪和数罪的理论，并不是具体某一个特定犯罪行为必须首先考虑的问题。因为在共同犯罪中，各行为人行为的社会危害性和刑事违法性没有一个具体且相对固定的判断标准，所以在认定犯罪的过程中还是要严格按照罪刑法定原则，按照构成要件对犯罪行为进行判断和认定。

　　帮助信息网络犯罪活动罪是不是共犯行为的正犯化？有人认为，共犯行为正犯化的立法虽然表现为不同的方式，但根本标志在于共犯行为是否从正犯中脱离，被立法机关设置为独立罪名，并具有独立的法定刑。有人认为，帮助信息网络犯罪活动罪只是单纯地将帮助行为规定了与其相适应的量刑规则。对帮助行为规定独立的法定刑，既可能表现为帮助犯的正犯化，也可能只是帮助犯的量刑规则，因此，只能进行实质判断。进行实质判断时，要根据共犯从属性的原理、相关犯罪的保护法益和相关行为是否侵犯法益及其侵犯程度得出合理结论。笔者认为，应当肯定帮助信息网络犯罪活动罪的地位，其被明确规定在《刑法修正案（九）》中，具有独立的罪名和量刑规则，是共犯行为正犯化的表现。

　　对帮助信息网络犯罪活动罪是否为帮助行为正犯化的判断，大家有不同看法。就肯定说而言，既然帮助行为已被正犯化，那么正犯又会在新的共同犯罪中有新的共犯，对该帮助行为可以再帮助？就否定说而言，帮助信息网络犯罪活动罪依然要符合共犯从属性规则，认为帮助犯必须依赖正犯而存在，不能脱离正犯而单独构成犯罪，帮助犯不具有独立的属性。笔者认为，只要正犯的行为符合构成要件且违法，不管正犯是否具有责任，即不管正犯是否具有责任能力及是否具有故意，只要帮助行为与正犯的不法具有因果性，且帮助者认识到了正犯的行为及其结果，就可能认定帮助犯的成立。

　　电信网络诈骗犯罪帮助行为的定罪

　　笔者认为，可以按照不同主体的帮助行为来判断电信网络诈骗犯罪的帮助行为定罪问题：一是按照诈骗罪定罪处罚；二是按照帮助犯定诈骗罪和帮助信息网络犯罪活动罪。

　　第一，《刑法》第二百八十七条之二规定的帮助信息网络犯罪活动罪的行为对象是正犯的电信网络诈骗行为，这既不否定共犯从属性说也不否认共犯行为的正犯化。帮助犯依赖正犯而存在，没有正犯则无帮助犯。同时，就某些特殊的情形和特殊的主体刑法而言，对其行为规定一个独立的罪名和相应的量刑规则，共犯从属性说和共犯行为的正犯化之间并无冲突。因此，成立帮助信息网络犯罪活动罪必须要有正犯的电信网络诈骗行为，即正犯利用电信网络手段虚构事实、隐瞒真相骗取被害人钱财的行为。

　　第二，在特定情形中，帮助信息网络犯罪活动罪的行为主体主观上是明知他人利用信息网络实施犯罪。就认识因素而言，认识内容是他人利用信息网络实施犯罪的行为，认识的程度刑法并未明确规定。但对帮助信息网络犯罪活动罪应当坚持形式入罪和实质出罪。在刑法整体框架下，为了尽可能实现对帮信罪的精准打击，应将主观明知限缩为“明确知道”。

　　第三，《刑法》第二百八十七条之二的第三款规定，有前两款行为，同时构成其他罪的，按照较重的规定进行定罪处罚。该规定表明不是所有帮助电信网络诈骗的犯罪行为都定为帮助信息网络犯罪活动罪，其可能与诈骗罪之间发生竞合。帮助信息网络犯罪活动罪的刑罚幅度为3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，而按照《刑法》第二百二十六条关于诈骗罪的规定，诈骗数额较大的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。因此，帮助信息网络犯罪活动罪和诈骗罪的刑罚量刑幅度范围有一定重合，即诈骗数额较大，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。但如果超过此范围，则会按照较重的规定，即诈骗罪对电信网络诈骗犯罪的帮助犯追究其刑事责任。